案情简介
 
王某，某公司（以下简称“公司”）控股股东及创始人，由于该公司其他股东未实际参与公司的运营、管理，公司实际上为王某一人所有，由其一人控制经营。在公司创设之初，由于缺乏运营资金，王某为此以个人资金垫付公司日常所需款项及填补资金周转上的不足，在此过程中存在着公司账户与王某个人账户、其亲属个人账户及关联公司账户之间的资金往来。后公司需扩大经营规模，决定通过引入新股东形式进行融资，但因新股东与王某在公司的运营、管理中意见相左而引发矛盾，新股东以王某将公司大量资金汇入其本人及亲属银行账户、将公司资金用于私人购买车辆、侵占其他股东股权等为由向公安机关提出控告，认为王某构成职务侵占罪及挪用资金罪。公安机关在未向王某进行调查问话听取其辩解的基础上即对此案进行了立案，由此，王某或将面临进一步刑事追诉，公司陷入严重危机。
 
接受王某的刑事专项顾问委托后，张国平律师立即向其了解本此事件所涉的大致事实情况，并据此安排刑事危机应对和刑事风险防控工作方案。
 
操作流程
 
1
刑事风险识别，就事件所反映情况，准确识别公司及相关人员所面临刑事法律风险；
2
刑事风险评估，通过查阅证据材料、开展调查等形式，分析、评估本次事件中存在的刑事法律风险之危害性；
 
3
刑事风险诊断，通过律师的专业分析、论证，对本案予以法律分析、性质评判；
 
4 
刑事风险应对，根据法律分析、性质评判结果，提供妥当的风险应对措施建议，出具相应的法律文件。
 
 
经办过程
 
1
刑事风险识别、评估
 
财务混同是企业创设之初的常见现象，加之管理者疏于进行严格的财务管理，进一步导致了财务的严重混同。对于股东或实际控制人而言，其带来的后果不仅是须对公司债务承担连带责任，更有甚者，可能在公司的经营过程中触犯刑事法律。律师认为对于本次事件及王某而言，可能涉罪名如下：
 
01
职务侵占罪——《刑法》第二百七十一条
 
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
 
本罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，且该等人员并非具有国家工作人员身份的人，认定构成职务侵占罪有以下要点：
 
（一）主观上须有非法占为己有的目的和故意。
即行为人妄图在经济上取得对所属公司、企业财物的占有、收益、处分的权利；
 
（二）必须是利用个人职务上的便利。
所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。
 
包括：
（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；
（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；
（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。
 
（三）必须有侵占的行为。
本单位财物是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
 
（四）必须达到“数额较大”的程度。
根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。即职务侵占罪的法律追诉起点是人民币6万元。
 
02
挪用资金罪——《刑法》第二百七十二条
 
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
 
本罪的主体与职务侵占罪主体一致，亦为特殊主体。认定构成本罪有以下要点：
 
（一）必须具有主观上的故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之；
 
（二）如行为人挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，此种挪用资金行为需要“数额较大”的程度，且挪用时间上要超过3个月。根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”、“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”、“数额巨大”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行，即10万元以上为挪用资金“数额较大”。
 
（三）如行为人挪用本单位资金数额较大、进行营利活动的，则不要求挪用时间超过3个月，所谓“营利活动”是指将挪用来的资金用于经商、投资、购买股票或债券等活动。
 
（四）如行为人挪用本单位资金进行非法活动的，则既不要求挪用时间超过3个月，亦不要求达到数额较大的标准，即挪用资金进行非法活动即构成本罪，“非法活动”包括走私、赌博等违法行为。
 
03
逃税罪——《刑法》第二百零一条
 
逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大，并且占应纳税额百分之十以上，扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣已收税款，数额较大或者因逃税受到两次行政处罚又逃税的行为。
 
经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受到过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的除外。即对于逃税的初犯而言，在税务机关依法下达追缴通知，补缴应纳税款，加纳滞纳金，以及已受到税务机关行政处罚三个条件均满足后，可不予追究刑事责任。但在公安机关已立案的，不影响刑事责任的追究。
 
 
张国平律师在内部分析、论证、梳理出本次事件可能触犯的罪名后，有针对性地向公司提出和调整收集、提取相关证据材料的要求，为律师的工作开展提供相应依据。针对王某可能触犯的刑事罪名的构成及相关司法流程，对此进行详细介绍、讲解。整理相关法律规定向公司管理层、员工进行普法宣讲，增强公司的法律合规意识，提高相关人员的法律认知能力，以便妥善应对后续可能发生的突发情况，维护自身合法权益。
 
 
2
刑事风险诊断
 
根据委托人王某及公司相关人员所述情况，张国平律师随即对其公司的经营、财务情况进行合规梳理，经查阅资料律师认为，公司虽存在财务管理和资金适用上的不规范，但并未实质上违反《刑法》的相关规定，未有非法侵占、挪用公司财产等违法情况，具体法律论证如下：
 
01
 
关于公司的性质，实际上存在着公司与创始人、实际控制人王某个人之间严重混同，公司虽然还有另外两名股东，但其中一名股东有违股东身份义务，在外另行经营同业竞争企业；另一名股东亦未实际付出投入，公司实为王某一人所有、一人控制经营。在此情况下，公司实际是在王某一人推动并投入大量人力物力下发展起来的，在性质上实际等同与一人公司，存在着公司与实际控制人个人之间的严重混同。因此从职务侵占罪构成的主观要件上来说，公司创始人和实际控制人王某并无侵害公司资金的主观动机和必要。
 
02
 
公司在日常经营财务往来中，存在着公司账户和实际控制人王某本人及其亲属个人账户、亲属参股的关联公司账户之间的混同使用，从而事实上存在着公司与王某个人之间的财务混同情况。公司成立伊始至今，王某常用私人款项垫付公司日常经营所需款项及填补公司资金周转上的不足，公司与王某亲属参股的关联公司也长期存在业务合作、共同经营、营收利润分成和资金拆借等大量资金往来，从而存在彼此财务纠缠互通难以分割的实际情况。基于以上所述公司与个人之间的财务混同情况，公司资金与个人资金在公私银行账户之间彼此往来流动，成为公司商业惯例和客观存在的情况，因此法律上不应简单地将这种情形下公司资金转入私人账户的行为认定为职务侵占，其背后存在的是当前我国小微民营企业未规范经营的普遍实际状况。
 
03
 
公司虽然存在诸多管理、经营和财务管理上的不规范，但并无出现侵占公司财产的犯罪行为和情况。公司是一家人数不多的小微企业，并未严格按照《公司法》的规定设置董事会等部门架构，日常经营和财务管理审批等都长期由实际控制人王某具体负责，其他股东仅是挂名也均不参与公司的经营管理。
 
在此情形下，公司的资金往来都是按照日常流程由财务人员报请王某后即行生效，并不需要经过其他流程审批，甚至有些资金往来也根本没有完善的书面报批手续，存在各种财务管理上的不规范情况。但此等公司日常存在的实际资金审批流程，虽不规范，但并未触犯刑事法律。
 
04
 
对于新股东指控王某使用公司资金用于私人购买车辆的指控，根据律师的对公司财务及相关知情员工的访谈调查。
 
经查，事实缘由系公司成立之初，急需购买商务车辆用于日常办公以及接待客户等，但由于以公司名义购买车辆手续复杂、时间较长，无法满足公司急于购置车辆的需求。而以个人名义则无需繁杂冗长的手续，可以在最短的时间内满足公司购入车辆之需，在此情况下，王某才决定将公司资金打入私人账户用于购买车辆，且购入车辆后，一直用于公司日常办公、商务接待等对公用途，即车辆虽然是在私人名下，但实际上一直为公司占有和使用，此情况并不应被评价为侵占或挪用公司资金，并不触犯刑事法律。
 
05
 
此外，关于新股东控告的公司股权方面的争议问题。按照国家相关法律规定，如《公安部经侦局关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》，只对非法占有公司管理中其他股东股权的行为进行相关规定，且须先考虑和认定行为人主观上是否具有非法占有他人财产的目的。而这一规定的前提是行为人与被侵占、被剥夺股权股东之间的争议，但公司目前所发生的情况并非如此。
 
股权的价值是一种期望权利，与公司的经营状况密切相关，随着公司的盈亏不断波动，现阶段公司由于经济不景气，陷入经营发展的低谷和困境，目前并不能依此股权获取任何的经济利益。
 
在公司股权价值不能有效认定的前提下，相关争议也不符合刑事立案及追诉的条件。此外，从公司股权回购、资金来源、行为人代持及股权激励等情况综合考量，也不存在职务侵占的相关情形。
 
 
综上所述，张国平律师认为公司作为一家小微民营企业，确实存在财务管理上的不规范，也没有严格按照《公司法》和相关法律规定的要求贯彻执行，存在公司财务混同和流程制度不完善等问题。
 
这也是我国大部分私营企业普遍存在的问题和弊病，从所述事实和证据综合分析，公司及相关个人并不存在违反刑事法律，触及犯罪的情况，但公司所存在的问题，亟需今后开展规范的经营流程、管理制度建设和强化依法经营管理，为公司的健康有序运营排除隐患。
 
 
3
刑事风险应对
 
01
 
针对本案的具体实际情况，律师在法律论证和评判的基础上搜集大量类似案例，通过案例的分析、总结，向客户讲解个案之间共通的风险应对措施，并与其充分沟通，辅导其选择符合自身期望的解决方案。如针对控告方提出的王某将公司资金用于私人购买车辆的职务侵占罪问题风险，建议其提前积极准备相应的证据材料，把当时用公司资金购买车辆虽挂在个人名下，但是出于避免手续繁琐和车辆实际日常系由公司使用、自己并未非法占有的真实情况呈现出来，应对对方提出的控告。
 
02
 
由于公安机关已对本次事件刑事立案调查近2年，为争取尽快得到妥当的处理，不影响客户的正常生活与公司的有序运营，公司应及时向承办机关提交相应的情况反映，根据律师对本案的分析、研判，阐述相应的法律意见，申请公安机关对本案做出结案处理。
 
03
 
鉴于公司存在的经营混乱、财务混同情况。律师协助公司进行全面的合规审查，发现公司在经营中存在的合规漏洞，健全公司的合规管理制度和体系，强化员工的合规意识，防范相关刑事法律风险的再度发生。
 
4
风险防控成果
 
在张国平律师团队的介入下，经过律师和公司的不懈努力，前期已立案侦查的公安机关对此做出结案处理，王某未被提起进一步刑事法律追诉，保障了公司的正常、有序经营，达到客户的预期诉求。

 
5
结语
 
或许公司在成立初期，主要发展重心在于业务的扩张，疏于内部的制度建设、流程完善及合规经营管理，但此方面缺失带来的后果不容小觑。
 
合规不仅意味着遵守相关标准、合同、有效治理原则或道德标准，也要求公司遵守适用的法律法规及监管规定，终极目标是确保企业合规经营，保障企业经营目标得以实现。
 
一旦刑事风险爆发，极易使公司及相关负责人陷入困境。
 
刑事法律风险的事前防控永远比面临刑事追诉更为行之有效，也更有利于保护公司的良好存续、正常运营，以及保障相关责任人员的自由和权利。
 

(深圳安度张国平刑事律师团队www.andu123.com，TEL:18718928803 微信号：andu803  欢迎关注!)